保险条款对消费者权益影响程度之分析

【摘 要】本文从保险条款对消费者权益的影响程度出发，不囤于免责条款与非免责条款对保险消费者的影响，全面的分析了各类保险条款，从多个方面阐述保险条款对消费者的不同影响程度。笔者将保险合同条款对消费者的影响程度概括为四类：第一类为“内容清晰明确且无歧义之条款”；第二类为“可能存在歧义或不解之处的条款”；第三类为“可能忽略法律效果之条款”；第四类为“显著不公平条款”。并针对四类条款的完善提出了相应的法律规制方法。

【关键词】保险条款 消费者权益 影响程度

一、缘起：保险条款对消费者权益影响的多个方面

根据我国《保险法》第17条可以将保险条款区分为责任免除条款与非责任免除条款。责任免除条款在一定程度上免除了保险人的保险责任，其对消费者权益的影响最为深刻，但是，如果简单的将保险条款对消费者权益的影响区分为责任免除条款与非责任免除条款，未免过于囫囵吞枣的理解了保险条款对消费者的影响程度。保险条款对于消费者的影响应该是多层次、多角度的，消费者对于条款的了解和理解程度以及消费者的缔约谈判能力都是保险条款对消费者产生不同影响的原因。

台湾学者刘宗荣认为，消费者之于保险合同，很容易出现下列缺点：1.不注重合同内容；2.虽注意合同内容，但无法仔细考虑；3.消费者纵使仔细考虑，亦因囿于法律只是而无法了解条款之重要性及法律效果；4.纵使了解条款之法律效果亦因交涉能力不均衡而无法争执。[1]笔者认为，以上四个层次同时也是保险条款对保险消费者权利影响的四种程度。不同程度的条款对保险消费者的影响程度不同，有的条款只需提请注意，即使保险消费者未予以相应的注意，也不会影响他对合同的预期。然而，有的条款如果没有了解，则会产生极其严重的后果。根据消费者对保险合同条款的理解能力来明确保险人所需履行的提示说明义务。由于对合同条款认识不足及交涉能力不平等，导致消费者之权益在实质上被侵害。其中表现的最为明显的就是免责条款。但是，免除保险人责任之条款，其范围之广、用途之宽不可否认，然其利用乃为双刃，一方面是为了商事之效率、合同之便捷；另一方面存在侵害消费者权利之现实。故分清合同条款性质，应当基于保险合同条款对保险消费者权利义务的影响，应从保险消费者的角度将其划分为提示我需要注意的合同条款、帮助我理解的合同条款和让我能够抗争的合同条款。

二、保险条款对消费者权益影响的四个方面

本文认为，根据消费者对合同条款阅读和理解的四个层次，可以将保险合同条款所涵盖的保险责任概括为四类：第一类为“内容清晰明确且无歧义之条款”。此类条款条文简单、内容明确，具有一般阅读能力的消费者阅读即可理解，即使设计保险责任的内容也是通俗易懂，阅读即可知；第二类为“可能存在歧义或不解之处的条款”。此类条款消费者虽然注意到了合同内容，但是由于存在歧义或不解之处而导致无法仔细考虑，此类条款所涉及的保险责任范围往往是保护保险消费者合法权益的关键；第三类为“可能忽略法律效果之条款”。此类条款伴随的法律效果，往往因为消费者可能存在对法律之生疏或者没有考虑到该效果而引起争议；[2]第四类为“显著不公平条款”（交涉能力不均衡条款）。即因为消费者和保险人之间的交涉能力存在天然之差距，从而导致消费者即使觉得保险人所订立之条款存在不平等或者其他影响消费者权利的情形也无法与之抗争的条款。现将四类条款对保险消费者的影响程度累述如下：

（一）内容清晰明确且无歧义之条款

此类条款主要包括一些不影响保险责任范围，不影响投保人或被保险人预期的非实质性条款，因此此类条款对保险消费者权利的影响程度最小。具体来说，主要表现在免赔率、免赔额、等待期、保证条款、保险金请求权的诉讼时效以及其他程序性条款。在审判实践中，有的审判人员因为不了解保险行业，直接否定保险合同中的免赔率，判决保险公司在责任限额内赔付全部损失。而有的审判人员虽然认可了免赔率,却擅自更改了免赔率的计算方法,在一定程度上加重了保险公司理赔责任。实际上，免赔率是保险产品价格的重要组成部分,是受到严格监管的，所以，对于免赔率的否定和更改本不应该是司法审判人员根据自身知识体系所应做出的行为。

此类条款也涉及到保险人的责任免除，但是由于其条款性质对于投保人和被保险人的预期、受益人的利益没有显著影响。所以，保险消费者对其进行概括性同意即可（即签章即可）。

（二）可能存在歧义或不解之处的条款

此类条款的界定主要是效果性的，以争议产生时的效果来判定。投保人或者被保险人对于责任免除条款可能并不存在异议，但是由于保险人在订立保险合同时并未对有些条款进行说明，导致投保人或被保险人产生歧义之理解。这种理解直接导致保险人拒绝赔偿之请求或其他严重之后果。故此责任在保险人而不在消费者。针对此类可能引起投保人、被保险人歧义或误解的条款，应当由投保人或被保险人做出具体同意。

当此类争议发生时，应该适用保险法中的“不利解释原则”，既《保险法》第30条，采用保险人提供的格式条款订立的保险合同，保险人与投保人、被保险人或者受益人对合同条款有争议的，应当按照通常理解予以解释。对合同条款有两种以上解释的，人民法院或者仲裁机构应当作出有利于被保险人和受益人的解释。当然，保险消费者所提出的不同解释也需要在合理的范围之内，虽然可能双方理解的合同条款可能存在不一致，但是“不一致”也是在合理的可解释的范围内，不可能任由一方天马行空的解释。

《北京市高级人民法院关于审理保险纠纷案件若干问题的指导意见(试行)》（2004）中规定：“保险监督管理机构制定的强制性保险条款不属于保险合同的格式条款，保险合同当事人对其内容发生争议时，对保险人不应当适用‘不利解释原则’。

保险合同当事人通过协商确定的个别保险合同的特殊条款，不具有格式条款的性质，对保险人不适用‘不利解释原则’。
保险人对保险监督管理机构制定的示范性保险条款决定使用或者经过变更使用的，应当视为保险人自行制定的条款，具有格式条款的性质，在保险合同当事人对条款内容发生争议且已穷尽其他解释原则的情况下，对保险人应当适用‘不利解释原则’。
保险人自行制定的保险合同条款，具有格式条款的性质，在保险合同当事人对条款内容发生争议且已穷尽其他解释原则的情况下，对保险人应当适用‘不利解释原则’。”

以上规定只是地方法院对不利解释原则理解和运用的缩影。说明在保险法律实践中，运用不利解释原则的情形很广泛，消费者的确存在条款理解与保险人不一致的情况，这种情况下更忠于合同的方式就是要保险人承担不利于他的后果。因为其有义务在制定合同条款时更细致准确的研制条款。而且模棱两可的条款最大的“受益者”可能就是保险人本身，其通过本身含义不确定的条款来达到“最终解释权归己”的目的。这种利用缔约优势人为制造的不平等的获利行为是为法律所不能容忍的。

笔者认为，对于可能存在歧义或不解之处的条款运用“不利解释规则”进行保护，而不是单纯地问责其是否为责任免除条款。不同的情形分类规制更有利于保险条款走向规范化。

（三）可能忽略法律效果之条款

此类条款主要包括“排除、转嫁、限制保险责任之条款”以及“增加保险人权利、增加投保人义务”等条款。针对此类条款，投保人或被保险人应予以具体同意。

1.责任排除之条款

责任排除之条款是指在保险合同中以“下列原因造成的损失、费用，保险人不负责赔偿”的形式写入合同，即通常意义上理解的除外责任、免责条款。“责任排除之条款”是最为常见的免责条款,也是最具备免责条款外观的条款，最容易为一般人所识别。保险人在制定保险合同时，一般都会设置专章来规定。责任排除之条款是将一些如果不说明就视为提供的保障加以排除。保险责任条款加上责任排除之条款所构成的就是保险责任范围。保险合同中之所以要制定责任排除之条款是因为单靠保险责任条款无法完全概括保险责任范围。并且有一些风险例如战争、武装冲突、罢工、骚乱、暴动、核辐射、核裂变、核聚变、核污染等属于本质上不可保的风险，只有在合同中加以明确才能真正保障保险责任条款的有效履行。

2．法律或合同义务消灭之条款

此类条款在保险合同中主要体现为“有解除、撤销、终止合同之事由”。包括三个方面。一是“投保人未履行如实告知义务”。《保险法》第16条规定的“投保人如实告知义务”。这不属于投保人的特别义务，而是保险法规定的投保人一般义务。

二是“危险增加通知义务”，例如商业车险条款中的一般条款“因被保险机动车转让导致被保险机动车危险程度显著增加的，保险人自收到前款规定的通知之日起三十日内，可以增加保险费或者解除本保险合同。”[3]

《保险法》第21条规定“保险事故通知义务”,投保人、被保险人或者受益人故意或者因重大过失未及时通知，致使保险事故的性质、原因、损失程度等难以确定的，保险人对无法确定的部分，不承担赔偿或者给付保险金的责任。

《保险法》第49条第2款规定“保险标的转让的通知义务”，如果投保人违反通知义务，因转让行为而导致保险事故的发生，保险人不承担赔偿保险金的责任。”[4]

《保险法》第51条第3款规定“投保人、被保险人安全尽责义务”，投保人、被保险人未按照约定履行其对保险标的的安全应尽责任的，保险人有权要求增加保险费或者解除合同。

“危险通知义务”，《保险法》第52条第1款“保险标的的危险程度显著增加的，被保险人应当按照合同约定及时通知保险人，保险人可以按照合同约定增加保险费或者解除合同。”第2款规定“被保险人未履行前款规定的通知义务的，因保险标的的危险程度显著增加而发生的保险事故，保险人不承担赔偿保险金的责任。”

三是“宽限期结束后也未申请复效”的情况。一般寿险合同中都会载有“宽限期条款”和“复效条款”。大部分的寿险合同会在承保期限截止时给予一定的宽限期（一般为一个月），用以投保人弥补过失或从容筹款，避免保单失效。在宽限期内即使没有缴纳保险费，保险合同也仍然有效。但是，若超过宽限期，合同必然失效。寿险合同同时也赋予投保人申请复效的权利。保单失效后，投保人必须在从失效之日起的一定时期之内填写复效申请书。但是如果超过宽限期之后也未申请复效的话，保险人的保险责任自然消灭。

3.责任转嫁之条款

根据保险条款的规定，由其他保险人承担的赔偿金额，本保险人不负责垫付。也就是俗称的“无责不赔”条款。大部分商业车险中都有这样的规定“保险车辆发生道路交通事故,本公司按照驾驶人在交通事故中所负事故责任比例相应承担赔偿责任。自行协商或交管部门未确定事故责任比例的,按照下列规定确定事故责任比例:保险车辆方负全部事故责任的,事故责任比例不超过100%；负主要责任的,事故责任比例不超过70%；负同等责任的,事故责任比例不超过50%；次要责任的,事故责任比例不超过30%；保险车辆方无事故责任的,本公司不承担赔偿责任。”关于“保险车辆方无事故责任的,保险公司不承担赔偿责任”的条款目前已经被保险行业协会的《中国保险行业协会机动车辆商业保险示范条款》所禁止。

4.增加保险人权利之条款

“保险人选择权条款”，很多财产保险合同中都会出现如下条款“保险标的发生保险责任范围内的损失，保险人有权选择下列方式赔偿：（一）货币赔偿：保险人以支付保险金的方式赔偿；（二）实物赔偿：保险人以实物替换受损标的，该实物应具有保险标的出险前同等的类型、结构、状态和性能；（三）实际修复：保险人自行或委托他人修理修复受损标的。”[5]此类条款的存在，导致现实中出现很多损害保险消费者情形，例如，汽车的变速箱因车祸而损害严重，投保人希望能够更换变速箱，修车厂的维修人员也表示需要更换，但是保险公司只同意维修不同意更换。因为保险合同条款上明确写明“如车辆设备损坏能进行维修的尽量采取维修的方式。”这就使得保险人的拒绝更换行为能够在合同条款中找到依据。

在车险条款中，也有增加保险人权利的条款，如“因保险事故损坏的第三者财产，应当尽量修复。修理前被保险人应当会同保险人检验，协商确定修理项目、方式和费用。否则，保险人有权重新核定；无法重新核定的，保险人有权拒绝赔偿。”[6]正是因为考虑到如果赋予保险人拒绝赔偿的权利，可能导致权力之滥用，故在《示范条款》中，只规定“对未协商确定的，保险人可以重新核定。”而“保险人有权拒绝赔偿”未出现在《示范条款》之中。

5.增加投保人、被保险人义务之条款

此类条款往往出现在保险合同的《投保人、被保险人义务》一章中。《保险法》第57条规定在发生保险事故时，被保险人应该采取必要措施防止和减少损失。但是多数财产险保险公司的保险合同中都会规定这样的条款，当被保险人知道保险事故发生后，应当采取必要的措施来减少损失，保险公司对未采取适当措施而导致损失扩大的情形不承担赔偿责任；或者是因为未及时通知保险人而导致保险标的损失程度难以确定，保险人对其中无法确定的部分，不承担赔偿责任；或者是拒绝或者妨碍保险人进行事故调查，从而导致无法确定损失情况，保险人针对无法核实的部分不应当承担赔偿责任。[7]此类条款在《保险法》的基础上增加了被保险人的义务，就是典型的“增加投保人、被保险人或受益人特别义务条款”。

“在保险期间内，被保险机动车改装、加装或被保险家庭自用汽车、非营业用汽车从事营业运输等，导致被保险机动车危险程度显著增加的，应当及时书面通知保险人。否则，因被保险机动车危险程度显著增加而发生的保险事故，保险人不承担赔偿责任。”[8]此类条款虽然是比照《保险法》第52条制定，但是因为一般投保人并不清楚何谓“危险程度显著增加”，所以此类条款必须明确说明，并不因为其未纳入“责任免除”而减免其说明义务。

第四项和第五项是增加保险人的权利、增加投保人或被保险之义务的条款，其与《保险法》第19条从外观上是如此的相同。是不是此两类条款应该归类于“霸王条款”，依据《保险法》第19条而归于无效？实际上，除法定义务外，通过保险合同条款约定由投保人或者被保险人承担的义务被称为特别义务。而规定特别义务的条款往往因为其加重投保人和被保险人义务被指责为“霸王条款”。是否为霸王条款，或者是否具有合同条款效力，主要还是应该从其条款的合理性质上来判断。增加投保人或被保险人特别义务的条款并不必然是霸王条款。如果合同条款所附加给投保人或被保险人之义务显著不公平，或者保险人为自己增加严重影响投保人、被保险人利益之权利，那么此类条款可以视为“霸王条款”，依据《保险法》第19条宣告其无效。但如果保险条款所附加给投保人或者被保险人的特别义务是对法定义务的细化，是各个保险公司在业务操作中的具体规范，并未对投保人或被保险人造成利益的显著侵害；或者，这些特别义务并没有在实质上加重投保人、被保险人责任；亦或排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利，那么就不应当认定其为霸王条款。但是即使此类条款并非显著不公平也具有极高的“危险性”，其通过合同增加的特别义务如果不对投保人、被保险人加以明确说明，应该被认定为无效。

6.关于保险人责任免责条款合理限制之范畴

关于保险人责任免除条款是否有合理之存在？又是否事无巨细都应当履行明确说明义务呢？笔者认为，保险业存在数百年之久，其商事习惯也是一种合理存在，某些免赔情形的存在，是不以是否履行明确说明义务为判断标准的。即使没有履行或不适当履行明确说明义务，也应该承认这些责任免除条款的合理存在。

第一，传统保险规则的合同化

“重复保险免责”,《保险法》第56条第2款规定“重复保险的各保险人赔偿保险金的总和不得超过保险价值。除合同另有约定外，各保险人按照其保险金额与保险金额总和的比例承担赔偿保险金的责任。”；

“代位求偿弃权免责”，《保险法》第61条第1款：保险事故发生后，保险人未赔偿保险金之前，被保险人放弃对第三者请求赔偿的权利的，保险人不承担赔偿保险金的责任。以及第3款：被保险人故意或者因重大过失致使保险人不能行使代位请求赔偿的权利的，保险人可以扣减或者要求返还相应的保险金。

第二，部分法律法规内容合同化的保险条款

比如在交通事故强制责任保险合同中，投保人或者被保险人出现严重违反交通法规的免责条款，如无证驾驶、酒后驾车、肇事后逃逸等情形。

《机动车交通事故强制保险条例》（以下简称《交强险条例》）中规定，未取得驾驶资格、醉酒驾驶机动车；机动车被盗抢期间发生交通肇事；被保险人故意制造道路交通事故的情形，保险公司不承担责任。”[9]

对待《交强险条例》第22条，一直是争议不断。有人认为，《交强险条例》第22条第2款仅规定醉酒驾驶发生交通事故造成受害人的财产损失保险公司不承担赔偿责任，并未规定对受害人的人身损害损失保险公司不承担赔偿责任。[10]此种情况下，对《交强险条例》第22条中的“财产损失”应作广义理解。从《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第1条 “因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理”的规定来看，“财产损失”系指与精神损害相对应的广义上的财产损失，因此，《交强险条例》第22条的免赔范围包括因人身伤亡产生的各项经济损失，如伤残赔偿金、死亡赔偿金等。这一点也得到了最高人民法院的认可。[11]对《交强险条例》第22条中的“受害人的财产损失”应作广义的理解，即这里的“财产损失”应包括因人身伤亡而造成的损失，如伤残赔偿金、死亡赔偿金等。

之所以将此类条款从 “排除、转嫁、限制保险责任之条款”中分离出来，是因为此类条款对于保险人责任的限制较小，符合保险对价平衡原理。例如，财产保险中“重复保险免责”、“代位求偿弃权免责”等规定是为了防止投保人或被保险人利用保险得利，财产保险的一个原则是“损失补偿”，他的意义在于投保者或被保险人遭受损失时给予他们渡过难关的补偿而不是依靠保险金从中渔利。而《交强险条例》第22条的规定，是法律对交强险这一强制性保险的特殊规定，其立法倾向在于对待酒后驾车、无证驾驶等严重违反交通法规之行为应予以重惩。而保险公司也不应该对这种明显超过承包范围的酒后驾车、无证驾驶等高危行为负担赔偿责任。虽然这一点已经得到最高院答复的认同，但是在地方司法审判实践中，很多法院针对此类情形仍然会判决保险公司在限额范围内承担抢救费用以外的医疗费用及死亡或伤残赔偿费用。这种审判实践有望形成相应的司法解释[12]，笔者对此是这样理解的，虽然酒后驾车、无证驾驶等情形保险公司需要先行赔付，但是其承担的并不是最终责任，仍然可以通过代位求偿权的行使来弥补自己因先行赔付所遭受的损失。此类司法解释的意图并不在于否定“法律法规的合同化”，而是通过保险人先行赔付的行为达到尽可能维护交通事故中受害第三人的利益。

（四）显著不公平条款

显著不公平条款，也称为交涉能力不均衡条款。由于保险合同的特殊性，经常出现由保险人基于其强势地位而制定的显著不公平的条款。此类条款对投保人权利的影响最为显著，可以说侵犯投保人之权利的程度最为直接和彻底。例如，在很多保险合同中，往往会出现如下条款：

1.在保险合同中设定不合理的索赔条件，如被保险人只能先向负有责任的第三人请求赔偿，然后才能向保险人索赔。

2.在保险合同中规定不合理的赔偿标准，如保险人责任的承担与交通事故中被保险人所承担的责任比例一致。

3.在保险合同中设定不合理的赔偿限额，如当主车与挂车一起发生事故时，两车的保险赔偿限额以主车的保险限额为限的保险条款。

4.对保险消费者不合理的义务要求，如在保险合同中规定在保险事故发生后，只要投保人、被保险人或者受益人未履行及时通知义务，保险人即不承担保险责任的保险条款。

5.保险人采用保险卡的方式销售保险产品，保险卡载明“其他未尽事宜以某保险条款为准”等兜底条款，发生保险事故后，保险人援引上述兜底条款指明的其他保险条款拒赔的。[13]

6.各家保险公司基于赔付率的考虑，在发生保险事故后的定损环节中往往会出现定损金额与车主实际损失相差较大的情况。这是因为在定损过程中，保险公司为了降低车险定损金额，使用副厂配件代替了原厂配件。这种变相使用权利的行为虽然没有在保险合同中明确约定，但却是保险公司利用其缔约优势所取得的。因为当保险公司与车主在定损标准方面产生争议以后，车主只有两种选择，要么屈从于保险公司的标准，要么就得提起诉讼。而诉讼成本又使得很多车主不得不屈从于保险公司的标准。即使这样，因车辆受损后定损标准产生的诉讼占到车辆商业保险诉讼的30%左右。[14]

此类条款具有明显的不公平性，以第3款为例，主车与挂车分别承保，在理赔时却只以主车的保险限额为限。此类规定既不是商业惯例，也无规章制度可循，究其根源，其只是保险人为了规避责任而自设条框，用以阻挡善良消费者获得理赔之权利。此类条款的存在在很大程度上损害了保险消费者的权益，因为能力弱势，其既没有实力在缔约时表示反抗，也无能力在事后进行交涉，很多遭遇此类情况的保险消费者因为不了解权利也就听之任之，导致保险人私设的此类条款大行其道。而保险人之所以能够“肆无忌惮”的设立此类条款，除却自身的缔约优势外，另一个原因就是基于对保险消费者的诉讼预期考量。因为不接受合同条款就只能提起诉讼，而诉讼所需耗费的成本又使得很多保险消费者望而却步。显著不公平条款间接借此获得了生存空间。

三、针对不同影响程度的保险条款之规制方法

保险条款之所以难以规制，是因为保险制度或市场存在一种结构性失衡: 一方面是保险信息分布不对称; 另一方面是保险人经常滥用其制度性的不平等优越地位和合同自由。[15]归根结底，对保险条款的规制主要解决两大问题，一是信息不对称，即保险人的信息披露问题；二是保险合同双方谈判能力不平等，即保险人滥用缔约优势。这两大问题的展开与本文保险条款对消费者权益影响程度的几个方面不谋而合。

针对第一类“内容清晰明确且无歧义之条款”，消费者在订立契约的过程中，对于此类条款给予一个签章即视为同意的标准。因为此类条款是不影响投保人或被保险人预期的非实质性条款，因此对其规制与一般合同法并无二致，并不需要特别的规制手段。

第二类“可能存在歧义或不解之处的条款”与第三类“可能忽略法律效果之条款”在《保险法》原本的设计上是依靠第17条来进行事前规制，因为对于消费者而言，此二类条款最重要的是在缔约过程中保险人如实履行信息披露，为消费者解释条款疑难之处，明确说明可能产生的法律效果和风险。如果保险人没有履行第17条规定的说明义务，即事前规范失灵的情况下，产生两种事后补救路径：第一种是依托保险法第30条“不利解释原则”对“可能存在歧义或不解之处的条款”产生的法律效果进行修正。第二种是依靠第17条对“可能忽略法律效果之条款”在保险人未履行明确说明义务的前提下否定其效力。这实际上启动了第17条的事后补救功能。

第四类“显著不公平条款”依靠《保险法》第19条来规制[16]，其规制原则与合同法第40条关于“格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”但是此处的“显著不公平”与合同法第54条规定的“在合同订立时显失公平的”情形不同，本文所讨论的显著不公平条款主要是指由于交涉能力不均衡，即使消费者明知条款不公平也无力更改的情况。对于此类滥用缔约优势的条款，应当严加控制，即从根本上否定其效力。

四、代结语：对保险消费者权益保护的事前规制与事后补救

不论是信息披露还是滥用缔约优势，针对有可能损害消费者权益的条款，都必须充分发挥事前规制与事后补救方法。保险法中的“不利解释是原则”、“显失公平原则”、“禁反言原则”等其实都是事后补救措施。然作为一个对保险消费者保护的完整体系，光有事后补救是远远不够的。必须事前规范和事后补救并行，建立双轨制的保护体系才能从根本上保护保险消费者的合法权益。

我国《保险法》第17条的立法目的在于敦促保险人履行其信息披露之义务。一方面，促使保险消费者了解保险条款和自身权利义务，避免盲目选购保险产品的情形出现；另一方面，强制保险人及其代理人在保险产品的推销过程中对保险条款进行清楚详细的说明，即使消费者没有兴趣阅读冗长繁琐的条款内容。然而，在保险实践过程中，第17条的事后补救特征被放大了。很多司法实践中，都将第17条视为“万能条款”，出于保护弱者利益的需要，法官在审判过程中往往借助第17条来否定免责条款。这样虽然在很大程度上维护了处于弱势地位的保险消费者的权益，但是从保险业长远发展的角度来说，依赖第17条的事后补救功能必然导致其事前规范功能的缺失，这与第17条的立法本意相背离。《保险法》第17条的立法目的是敦促保险人履行说明义务，从而平衡保险缔约过程中的信息不对称现象。

目前，保险行业协会和保监会承担了很大一部分的“事前规范”的职能。我国各大保险公司的保险合同需要到保监会处备案，这取决于保监会的行政职能，但是行政力量对商事活动有着极为有效的监管功能。这种监督在一定程度上预防了保险公司通过合同设计滥用自身缔约优势。但是与此同时，行业本身固有的顽疾和一些设计的更为精巧的条款仍然能够通过合同抵达保险消费者的面前。对于这些在保险实践活动中饱受诟病的条款，保险行业协会采取的《示范条款》也在很大程度上平衡了保险合同双方的缔约能力。最明显的例证就是“高保低赔”和“无责不赔”条款的去除。中央电视台《每周质量报告》以“聚焦车险霸王条款”[17]为题，对一些保险公司车险合同中“按责任赔付”、“无责不赔”的霸王条款进行了报道。而就在该节目播出的不久后，《每周质量报告》以“再问车险霸王条款”[18]为题就曾经报导过关于全财产险行业通行的“高保低赔”。据了解，数十家保险公司按新车价值核定保额，但在发生事故后却按车辆实际价值理赔的条款。[19] 原本在保险消费者中饱受质疑的“无责不赔”和“高保低赔”条款在《中国保险行业协会机动车辆商业保险示范条款》中被除去。《示范条款》的出台，在很大程度上提升了保险消费者的谈判能力，因为保险消费者在缔约过程中无力与保险人进行实质意义上的平等对话。在目前情况下，依靠保监会和保险行业协会的力量进行缔约平衡是比较可行的事前规范行为。

作者：韩文

西南政法大学民商法学院